MarcaAí

Um lembrete de marcação é marketing direto?

Metade dos negócios não avisa ninguém, por recear estar a fazer spam; a outra metade mete uma promoção dentro do aviso. As duas coisas nascem do mesmo mal-entendido, e a lei portuguesa é mais clara do que parece sobre onde passa a fronteira.

Publicado a Revisto a Escrito pela equipa da MarcaAí

A regra do consentimento prévio existe, e está escrita para uma finalidade

A Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto — a lei da privacidade nas comunicações eletrónicas — trata as comunicações não solicitadas no seu artigo 13.º-A, aditado pela Lei n.º 46/2012. O n.º 1 sujeita a consentimento prévio expresso do assinante que seja pessoa singular, ou do utilizador, «o envio de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto», designadamente através de sistemas automatizados de chamada e comunicação que não dependam da intervenção humana, de aparelhos de telecópia ou de correio eletrónico, incluindo SMS, EMS, MMS «e outros tipos de aplicações similares».

A parte que quase toda a gente salta ao citar esta norma é a que decide o caso: «para fins de marketing direto». A exigência de consentimento prévio não está agarrada ao canal — está agarrada à finalidade da comunicação. A lista de meios que a norma dá, aberta pelo «designadamente», serve para dizer que o meio não é escapatória; não serve para transformar em marketing tudo o que viaje por esses meios.

E há uma segunda regra, no n.º 3 do mesmo artigo, para quem já é cliente: quem obteve as coordenadas eletrónicas de contacto no contexto da venda de um produto ou serviço pode usá-las para marketing direto dos seus próprios produtos ou serviços análogos aos transacionados, desde que garanta aos clientes, «clara e explicitamente, a possibilidade de recusarem, de forma gratuita e fácil, a utilização de tais coordenadas» no momento da recolha e por ocasião de cada mensagem.

Avisar sobre a marcação é executar o que foi combinado

Do outro lado da fronteira está uma coisa banal. A pessoa escolheu uma hora, o negócio reservou-a, e existe um acordo entre os dois. Dizer-lhe qual é essa hora, ou que ela mudou, é a execução desse acordo: não é uma oferta, não promove nada, e não existiria se a marcação não existisse.

O tratamento de dados que está por baixo tem fundamento próprio no RGPD. O artigo 6.º, n.º 1, alínea b) declara lícito o tratamento «necessário para a execução de um contrato no qual o titular dos dados é parte, ou para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados». Guardar o endereço de quem marcou, e usá-lo para o assunto pelo qual ele foi dado, não depende de um consentimento à parte.

⚠️ Vale a pena separar duas perguntas que costumam andar coladas. Uma é «este tratamento de dados é lícito?», e responde-se no RGPD, com uma das alíneas do artigo 6.º, n.º 1. A outra é «este envio precisa de consentimento?», e essa é a pergunta da Lei n.º 41/2004, que é lei especial e só sujeita a consentimento prévio o envio de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto. Uma mensagem que se limita a comunicar os termos da marcação que a própria pessoa fez não é enviada para esse fim.

⚠️ A fronteira é o conteúdo, não o canal

É este o ponto que muda tudo, e é contraintuitivo: a mesma caixa de correio, o mesmo remetente e o mesmo minuto podem estar dos dois lados da linha, consoante o que a mensagem diga lá dentro. «A sua marcação é amanhã às 15:00» comunica o que foi contratado. «Temos 20% no alisamento até sexta» promove um serviço — e essa frase, sozinha, é uma comunicação de marketing direto, seja qual for o envelope em que viaje.

A CNPD, que é a autoridade portuguesa nesta matéria, aprovou em 25 de janeiro de 2022 a Diretriz/2022/1, sobre comunicações eletrónicas de marketing direto. Nas conclusões, o fundamento para enviar depende da relação com o destinatário e do conteúdo promocional: havendo relação de clientela, o marketing de produtos ou serviços análogos aos já adquiridos não carece de consentimento, mas exige que o direito de oposição esteja garantido no momento da recolha dos dados e em cada mensagem enviada; o marketing de produtos ou serviços diferentes dos adquiridos depende de consentimento prévio e expresso; e não havendo relação jurídica prévia, só com consentimento prévio e expresso do titular.

A mesma diretriz sublinha, no n.º 36, que o consentimento tem de ser específico: havendo diferentes operações de tratamento com diferentes finalidades, a manifestação de vontade tem de incidir sobre o tratamento em causa e «não pode ser deduzida de uma manifestação de vontade com um objeto distinto». Em linguagem corrente: quem marcou uma hora manifestou vontade sobre uma marcação, e não sobre receber promoções.

A mensagem misturada é o caso perigoso — e é o que quase toda a gente faz

A tentação é óbvia. O aviso de uma marcação é a comunicação com melhor taxa de abertura que um negócio pequeno alguma vez vai ter, e cabe lá um parágrafo a vender. O problema é que a mistura não faz o parágrafo promocional herdar o regime do aviso: faz a mensagem inteira passar a transportar uma comunicação de marketing direto, com o regime do artigo 13.º-A a acompanhá-la.

Do lado do RGPD, o artigo 21.º, n.º 2 dá ao titular dos dados o direito de se opor a qualquer momento ao tratamento dos dados que lhe digam respeito para efeitos de comercialização direta, e o n.º 3 acrescenta que, havendo oposição, «os dados pessoais deixam de ser tratados para esse fim». É um direito sem ponderação — ao contrário do n.º 1, não há um interesse do responsável a pesar do outro lado.

Daí resulta uma leitura desconfortável para quem juntou tudo num só envio: quando existe uma única mensagem e ela carrega as duas coisas, deixa de haver maneira limpa de honrar a oposição a uma sem afetar a outra. Manter as duas comunicações separadas não é uma questão de estilo editorial; é o que faz com que a distinção continue a ser operável quando alguém a invocar.

O que a MarcaAí envia, e o que não envia

A MarcaAí envia ao cliente, por email, lembretes da marcação que ele próprio fez. Por omissão são dois: um a 24 horas e outro a 2 horas de distância da hora marcada. Cada negócio pode configurá-los — até três, com antecedências entre 5 minutos e uma semana — ou desligá-los.

O conteúdo é a marcação: o serviço, a hora e o sítio. Não levam campanhas, não levam descontos e não levam nada a vender. O email é também o único canal de envio que existe do nosso lado. Um negócio que queira fazer marketing direto aos seus clientes está a fazer uma atividade separada, com ferramentas separadas, e é a essa que o regime do artigo 13.º-A se aplica.

O que este guia não resolve

A lei tem zonas em aberto, e escondê-las tornaria esta página mais confortável e menos útil. Estas são as que conhecemos.

  • Não encontrámos uma decisão ou orientação da CNPD que afirme, com essas palavras, que um aviso de marcação está fora do regime das comunicações não solicitadas. A Diretriz/2022/1 trata das comunicações de marketing direto e não delimita expressamente as comunicações puramente transacionais. A leitura descrita neste guia assenta no texto do artigo 13.º-A, n.º 1 da Lei n.º 41/2004, que sujeita a consentimento o envio «para fins de marketing direto» — é uma leitura da norma, não um caso decidido pela autoridade nem por um tribunal.
  • «Produtos ou serviços análogos aos transacionados» não está definido em lado nenhum. Nem a Lei n.º 41/2004 nem a diretriz da CNPD dão uma lista ou um critério fechado. Se um corte de cabelo e uma manicure são análogos, ou se uma consulta de nutrição e uma massagem o são, é coisa que se decide caso a caso — e é precisamente aí que a fronteira entre «não precisa de consentimento» e «precisa» se torna difícil de prever.
  • A mensagem com duas finalidades não tem regra escrita. A lei descreve comunicações enviadas para fins de marketing direto; não diz o que sucede a uma comunicação que tem, ao mesmo tempo, uma finalidade de execução do contrato e uma finalidade promocional. Este guia descreve a leitura mais prudente, mas ela não está resolvida por nenhuma norma que tenhamos conseguido encontrar.
  • O alcance da palavra «não solicitadas» também está em aberto. O artigo 13.º-A, n.º 1 fala de comunicações não solicitadas. Quem marca uma hora solicita alguma coisa — mas até onde vai essa solicitação, e o que ela passa a abranger, não vem escrito na norma.
  • Nada disto foi revisto por um advogado. Este guia descreve o que os diplomas e a orientação da autoridade preveem, e liga às fontes oficiais para que cada ponto possa ser confirmado; não substitui uma opinião jurídica sobre um caso concreto.

Onde confirmar

Fontes oficiais. Não nos acredites a nós — lê o diploma.

Avisar que a marcação mudou de hora precisa de consentimento?

A norma que exige consentimento prévio expresso — o artigo 13.º-A, n.º 1 da Lei n.º 41/2004 — aplica-se ao envio de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto. Uma alteração de hora comunica um termo daquilo que foi contratado e não promove nada. O que fica por resolver é a fronteira quando a mesma mensagem faz as duas coisas ao mesmo tempo: ver o que este guia não resolve, acima.

E um email a agradecer a visita e a oferecer desconto na próxima?

O desconto é conteúdo promocional. Segundo as conclusões da Diretriz/2022/1 da CNPD, havendo relação de clientela e tratando-se de produtos ou serviços análogos aos já adquiridos, o envio não carece de consentimento, mas o direito de oposição tem de estar garantido no momento da recolha dos dados e em cada mensagem; tratando-se de produtos ou serviços diferentes dos adquiridos, depende de consentimento prévio e expresso.

Um cliente pode recusar as promoções e continuar a receber os avisos da marcação?

O artigo 21.º, n.º 2 do RGPD prevê a oposição, a qualquer momento, ao tratamento dos dados para efeitos de comercialização direta, e o n.º 3 que, havendo oposição, os dados deixam de ser tratados para esse fim. Executar o contrato é outro fim, com outro fundamento — o artigo 6.º, n.º 1, alínea b). Quando as duas coisas viajam na mesma mensagem, porém, essa distinção deixa de ser operável na prática.

E quando quem marca é uma empresa e não uma pessoa?

O n.º 2 do artigo 13.º-A afasta a regra do n.º 1 quanto aos assinantes que sejam pessoas coletivas: aí são permitidas as comunicações não solicitadas para fins de marketing direto até que recusem futuras comunicações e se inscrevam na lista prevista no n.º 2 do artigo 13.º-B. A Diretriz/2022/1 da CNPD diz expressamente, em nota, que não aborda esse regime.

A seguir: dados pessoais nas marcações: quem responde por eles? e o que acontece quando o cliente cancela uma marcação?. Vê também todos os guias ou o que a MarcaAí custa.